您所在的位置: 法律快车 > 上海律师 > 邹连香律师主页 > 律师文集 > 文集详情
律师信息

中小企业劳动用工日常法律问题60问(下篇)

作者:邹连香律师 发布时间:2022-11-15 浏览量:0

问30:用人单位解除劳动合同时,未依法通知工会的,该解除程序合法?

    答:违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。


问31:用人单位违法解除劳动合同时,需要承担什么样的法律责任?

    答:继续履行合同或支付赔偿金。《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。    同时该法第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。


问32:用人单位出现经济性裁减人员情形时,应当遵守什么程序才是合法的?

    答:根据《劳动合同法》第四十一条规定内容可知,用人单位裁减人员,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,才可以裁减人员。

 

问33:劳动者不愿意加班,用人单位可以强迫劳动者加班吗?

答:不得强迫或变相强迫劳动者加班。《劳动法》第四十一条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。《劳动合同法》第三十一条规定,用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

但同时《劳动法》第四十二条规定,有下列情形之一的,劳动者是不可以拒绝用人单位的加班安排:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。  


问34:用人单位单方制定的规章制度,对劳动者有法律约束力吗?

答:根据《劳动合同法》第四条二款等规定可知,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

因此,用人单位制定的规章制度内容不能违法,在涉及劳动者切身利益等情形时,需要履行与劳动者进行讨论、与工会协商等民主程序,并按照法定程序进行公示或告知劳动者。

 

问35:劳动者请病假了,用人单位如何计算病假工资? 

答:关于病假工资的计算,需要确定两个变量,一是病假工资的计算基数,二是病假工资的计算系数,详见如下: 

一、关于病假工资基数计算依据:

根据《上海市企业工资支付办法》第九条规定,病假工资计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴,中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。另外,病假工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。(目前,上海的月最低工资标准为2590元)

病假工资基数按以下原则确定:

(一)劳动合同对劳动者月工资有明确约定的,按合同约定劳动者所在岗位相对应的月工资确定;实际履行与合同约定不一致的,按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

(二)劳动合同对劳动者月工资未明确约定,集体合同对岗位相对应的月工资有约定的,按集体合同约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

(三)劳动合同、集体合同对劳动者月工资均无约定的,按劳动者正常出勤月依照《上海市企业工资支付办法》第二条规定的工资(不包括加班工资)的70%确定。


二、病假工资具体支付标准:

   

病假工资标准

   



1、职工因病或非因工负伤连续休假在6个月以内的

   

连续工龄不满2年的    按本人工资的60%计发

   



连续工龄满2年不满4年的      按本人工资的70%计发

   



连续工龄满4年不满6年的      按本人工资的80%计发

   



连续工龄满6年不满8年的      按本人工资的90%计发

   



连续工龄满8年及以上的         按本人工资的100%计发

   



2、职工因病或非因工负伤连续休假超过6个月的

   

连续工龄不满1年的       按本人工资的40%计发

   



连续工龄满1年不满3年的      按本人工资的50%计发

   



连续工龄满3年及以上的         按本人工资的60%计发。

   


注:1、“连续工龄”指在本单位的工作年限;

    2、病假计算不包含法定节假日和休息日;

    3、“本人工资”按照病假工资计算基数原则确定。 


三、病假工资的最低标准:

      病假工资不得低于当年本市职工最低工资的80%。以上海为例,上海目前月最低工资标准为2590元,因此,病假工资不得低于2590×80%=2072元,且最低标准中不包括由个人缴交的养老、医疗、失业保险费和住房公积金。 


四、病假工资计算公式:病假工资=(计算基数/21.75)×计算系数×病假天数。

 

问36:用人单位未及时向劳动者办理退工手续,有法律风险吗?

    答:《劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该法第八十九条规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

    因此,用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,应在15日内向经办机构办妥退工登记备案手续。在司法实践中,如果用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明导致劳动者无法入职新单位的,需要向劳动者支付相应的赔偿金。


问37:劳动者患病或非因工负伤,用人单位如何计算医疗期?

    答:根据《企业职工患病或非因工负伤的医疗期规定》第三条规定,医疗期计算如下:


 

实际工作年限10年以下,本单位工作5年以下     3个月

   



实际工作年限10年以下,本单位工作5年以上     6个月


   

实际工作年限10年以上,本单位工作年限5年以下   6个月

   



实际工作年限10年以上,本单位工作年限5年以上10年以下    9个月

   



实际工作年限10年以上,本单位工作年限10年以上15年以下   12个月

   



实际工作年限10年以上,本单位工作年限15年以上20年以下    18个月

   



实际工作年限10年以上,本单位工作年限20年以上     24个月

   


   注:医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。


问38:用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者,有法律风险吗?

答:存在一定法律风险。根据《劳动合同法》第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。


问39:职工入职或者离职当月工作未满全月的,用人单位是否应当为职工缴纳社会保险费?缴费基数如何确定?

答:用人单位应当为职工缴纳当月的社会保险费。缴费基数按该职工当月实际工资性收入核定(下限按公布的最低缴费基数核定),在用人单位和职工双方协商一致的情况下,亦可按全月工资性收入为月缴费基数。

 

问40:劳动合同期限已届满,但劳动者的服务期尚未届满,劳动合同如何处理?

答:《劳动合同法实施条例》第十七条,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。


问41:劳动合同期限已届满,但劳动者的医疗期尚未届满,劳动合同可以顺延吗?

    答:劳动合同应当顺延至医疗期届满,在此之前,用人单位不得终止合同。《劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

 

问42:女职工产假天数,用人单位该如何确定?

    答:《女职工劳动保护特别规定》规定,女性生育可以享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。此外,按照上海市规定,符合法律法规规定生育的夫妻,女方除享受国家规定的产假外,还可以再享受生育假60天。女职工产假包括休息日和法定节假日;生育假包括休息日,遇法定节假日顺延。按照上述规则,上海女性职工生育的产假天数,就是国家规定的产假天数(98天+难产假+多胞胎假)+上海市规定的生育假60天。所以对于大多数人来说,不存在难产、多胞胎的话,就是158天产假(含生育假)。

 

问43:女职工产假期满后,可以申请哺乳假吗?哺乳假期间,工资发放标准?

    答:女职工产假期满,如有困难且工作许可,由本人提出申请,经单位批准,可请6个半月哺乳假,或者经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的,本人提出申请,用人单位应当批准其6个半月的哺乳假。因此,哺乳假指的是女职工产假期满后,经单位批准或者患有产后严重影响母婴身体健康疾病而额外享受的假期。女职工在哺乳假期间不上班,单位应按不低于女职工原工资性收入的80%发给工资。

 

问44:产假期间,用人单位还需要给女职工支付工资待遇吗?

    答:对于符合条件领取生育保险待遇的女职工,其在生产完可至就近区社保分中心办理申领手续,其所在单位不再支付产假工资。若女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的,由单位予以补足。

 

问45:劳动者具有哪些情况的,属于工伤情形或视同工伤情形?

答:《工伤保险条例规定》第十四条规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

该法第十五条规定,职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。


问46:劳动者发生工伤时期间,用人单位该如何支付劳动者工资吗?

    答:按照《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。

 

 

问47:什么是停工留薪期?停工留薪期又该如何确定呢?

    答:从业人员需要暂停工作接受工伤治疗的,自其停止工作至重返岗位或者劳动能力鉴定结论作出期间称为停工留薪期。停工留薪期的期限一般不超过12个月,具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。


问48:工伤人员在停工留薪期内生活不能自理的,如何处理?

   答:生活不能自理的工伤人员在停工留薪期内,经治疗工伤的定点医疗机构确认需要护理的,由用人单位负责派人护理或者按该定点医疗机构的护工标准支付护理费。已经评残且按月享受工伤保险基金支付生活护理费的工伤人员,其住院治疗工伤期间因生活不能自理需护理的,不享受上款规定的待遇。

 

问49:劳动者发生工伤后,用人单位申请工伤的时间?

   答:《工伤保险条例》第十七条规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。如用人单位未在规定的时间内提出工伤认定申请的,劳动者或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位注册地的区人社局提出工伤认定申请。

 

问50:新入职的员工,带薪年休假有多少天?

答:《职工带薪年休假条例》规定,职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。     

    

职工累计工作已满1年不满10年的    5天年休假

    

已满10年不满20年的,年休假10天的    10天年休假

    

已满20年的    15天年休假

   


注:1、国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期;

2、职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

 

另根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定,职工新进用人单位只要符合以上规定条件,即享有年休假,其入职当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为: (当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。

 

问51: 劳动者在与用人单位解除或终止合同时,对于劳动者未休年休假,用人单位该如何处理?

    答:根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定,用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的,应征得职工本人同意。

用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。

 

问52:采用不定时工作制的劳动者,是否享有带薪年休假?

    答:对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工,法律并没有现在劳动者享有带薪年休假。因此,对于不定时工作制的劳动者,用人单位是不能限制其享受年休假的权利。不定时工作制的劳动者只要满足享受年休假的条件情形,是应当享受年休假的。对于劳动者而言,因年休假的安排主体是用人单位,由于实行不定时工作制,其工作和休息的时间相对灵活和自由,劳动者在其中也有很大的自主权,因此,劳动者在确保工作完成的同时,也要合理安排时间向用人单位提出年休假的申请。

 

问53:请长病假的劳动者,用人单位可以限制劳动者请带薪年休假?

答:《职工带薪年休假条例》规定,有下列情形之一的,职工是不享受当年的年休假:

(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;

 (二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

 (三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

 (四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

 (五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

因此,请长假的劳动者,符合以上条件之一时,用人单位是可以限制劳动者享有带薪年休假。

 

问54:婚假、生育假遇到法定节假日时,是否要顺延?

    答:《上海市人口与计划生育条例》第三十一条规定, 符合法律规定结婚的公民,除享受国家规定的婚假外,增加婚假七天。对于“新增7天假期”,如遇到法定节假日时需要顺延。另外,婚假应合并连续使用,包括双休日。对于该条例所规定的“60天生育假”,该生育假遇双休日不顺延,与法定节假日则可以顺延,生育假一般是与产假合并连续使用。

 

问55:哪些争议,属于劳动仲裁受理的范围?

    答:劳动争议仲裁委员会受理中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业与劳动者之间,以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者之间发生的下列劳动争议:

1、因确认劳动关系发生的争议;

         2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

        3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

        4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

  (注:自2014年7月1日起,上海市级仲裁机构不再受理社会保险缴费争议案件。当事人应依据《社会保险法》、《劳动保障监察条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关规定,通过向劳动保障监察机构投诉或请求社会保险经办机构依法处理的方式来解决社会保险缴费问题。)

      5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

      6、法律、法规规定的其他劳动争议。

 

问56:劳动仲裁有时效限制吗?

答:《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定,本规则第二条第(一)、(三)、

(四)、(五)项规定的争议,申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。    同时,该条款第三款规定,劳动人事关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的1年仲裁时效期间的限制;但是,劳动人事关系终止的,应当自劳动人事关系终止之日起一年内提出。

 

问57:仲裁时效可以适用中止或中断情形吗?

答:可以适用。《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十七条规定,在申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断:(一)一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;(二)一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;(三)对方当事人同意履行义务的。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。  

该法第二十八条规定,因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。


问58:劳动仲裁案件,用人单位该去哪里申请呢?

答:《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定,劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

 

问59:用人单位不服仲裁裁决,可以起诉到法院吗?

答:可以。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四条规定,劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告,对双方的诉讼请求,人民法院应当一并作出裁决。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的,后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

 

问60:用人单位不履行生效裁决书或判决文书时,存在法律风险?

答:1、纳入失信被执行人名单。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条规定,被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有下列情形之一的,人民法院应当将其纳入失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒:(一)有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的;(二)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;(三)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;(四)违反财产报告制度的;(五)违反限制消费令的;(六)无正当理由拒不履行执行和解协议的。

    2、限制消费令。按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》等有关规定,已被纳入失信被执行人名单的,人民法院需向失信被执行人发出限制消费令。被执行人为单位的,被采取限制消费措施后,被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。

    3、拘留、罚款或被追究刑事责任。被执行人违反限制消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,经查证属实的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定,予以拘留、罚款;情节严重,构成犯罪的,追究其刑事责任。

 


邹连香律师

邹连香律师

服务地区: 全国

服务时间:09:00-21:00

律所机构: 上海申浩律师事务所

139-1881-8359

在线咨询