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中小企业劳动用工日常法律问题60问(上)

作者:邹连香律师 发布时间:2022-11-10 浏览量:0

问1:劳动者入职满1个月后,用人单位未与劳动者签署书面劳动合同,违法吗?


答:违法。《劳动合同法》第十条第一款、第二款规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。    

同时该法第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。


问2:用人单位可以与劳动者约定6个月以上的试用期吗?

答:不可以。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


问3:试用期内,劳动者的薪资有具体发放标准吗?

答:根据《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。因此,如果用人单位未按照该标准支付劳动者试用期工资的,劳动者可以要求用人单位补足工资差额。


问4:用人单位所在地最低工资标准每年是固定不变的吗?

答:不是的,每年的标准都有差异。以上海为例,根据上海市人力资源保障局2021年6月发布的《关于调整本市最低工资标准的通知》(沪人社规【2021】18号)规定,自2021年7月1日起,上海最低月工资标准为2590元,最低小时工资为23元。

 

问5:疫情时期,劳动者因被确认为新冠肺炎患者等情形,需要隔离治疗或医学观察的,用人单位需要支付工资报酬?

答: 上海市人力资源和社会保障局制定《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》中认为,劳动者因不可归责于自身的原因被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施,导致其不能提供正常劳动的,用人单位应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。隔离治疗或医学观察期结束后,劳动者仍需停止工作进行治疗的,用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。

 

问6:疫情时期,劳动者受疫情防控措施等影响导致无法正常出勤上班的,用人单位是否需要向劳动者支付工资报酬吗?

   答: 上海市人力资源和社会保障局制定《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》中认为,企业可以根据实际情况来处理:1、如用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等形式提供劳动的,视为劳动者正常出勤,用人单位需要按照劳动者正常出勤的工资标准支付工资;2、如用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公或劳动者无法提供劳动服务的,则用人单位可以按照劳动者在上述期间内优先使用带薪年休假、企业自设福利假等方式,并按照相应假期工资支付劳动报酬;3、如果无法按照以上两者方式处理的,劳动者可以按照停工、停产期间的工资与劳动者进行协商处理,在一个工资支付周期内,按照劳动合同约定的工资支付劳动报酬,超过一个工资支付周期的,按照有关规定发放生活费。

 

问7:用人单位有义务向劳动者提供工资清单吗?

    答:用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等,并按有关规定保存备查。用人单位不管以何种形式发放工资,都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。

 

问8:用人单位可以扣押劳动者身份证件、学历证书等原件或要求劳动者支付入职保证金吗?

    答:不可以。《劳动合同法》第九条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

同时该法第八十四条规定,用人单位违法扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

 

问9:不同工时制度下,劳动者加班工资该如何计算?

类型 标准工时制 综合工时制 不定时工伤
特点 每天不超过8小时;每周不超过40小时。 以周、月、季、年为周期,需经审批 需审批
工作日加班 劳动者日工资或小时工资*150%


在周期内的工作时间超过标准工作时间,加班工资按照:劳动者小时工资的150%计算。



无加班工资

休息日加班 无法安排补休的,按照劳动者日工资或小时工资的200%
法定假日加班                                  劳动者本人小时工资的300%

 

问10:用人单位可以要求全体在职员工签署竞业限制协议吗?

答:不可以。《劳动合同法》第二十四条第一款规定,竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。司法实践中,高级管理人员是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级技术人员是指高级研究开发人员、技术人员、关键岗位的技术工人等容易接触到商业秘密的人员。其他负有保密义务的人员是其他可能知悉企业商业秘密的人员,如市场销售人员、财会人员、秘书等。因此,对于一般普通员工而言,用人单位不能对其进行竞业限制约束。

 

问11:劳动者自愿放弃缴纳社保,用人单位可以依法免除责任吗?

答:不可以。《劳动法》第七十二条规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。另外《社会保险法》第四条也规定,用人单位和个人依法缴纳社会保险费。因此,如果劳动者与用人单位签订了关于《自愿放弃购买社保承诺书》,是不具有法律效力的,用人单位和劳动者仍因依法参加社会保险。

 

问12:用人单位为劳动者购买商业保险,可以不用再缴纳社会保险?

答:不可以。根据《社会保险法》规定,用人单位和劳动者都应当依法缴纳社会保险费,因此社会保险是具有强制性。因此,用人单位依法为劳动者缴纳社会保险后,可以再为劳动者购买商业保险,但用人单位不能因为为劳动者购买了商业保险而免除为劳动者缴纳社保的法定义务。

 

问13:用人单位未足额缴纳社保,会面临哪些处罚?

    答:用人单位如未按时为劳动者足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

  职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的,由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴,并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。

  用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。


问14:劳动合同期限尚未届满,劳动者提出辞职,用人单位可以要求劳动者支付违约金吗?

答:不可以。《劳动合同法》第二十五条规定,除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此,根据该条款规定可知,只有在劳动者违反了服务期约定或违反了竞业限制约定时,用人单位才能有权要求劳动者支付违约金。

 

问15:竞业限制期限最长可以约定多久?

答:最长为2年时间。《劳动合同法》第二十四第二款规定,在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

 

问16:劳动合同未约定竞业限制补偿金的标准时,用人单位该如何支付劳动者补偿金?

    答:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。  前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。


问17:劳动者违反服务期约定,用人单位如何确定违约金数额?

答:根据《劳动合同法》第二十二条规定可知,用人单位与劳动者约定培训服务期时,可以同时约定违约金。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。实践中,用人单位提供的培训费一般包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

 

问18:劳动合同被确认无效后,用人单位需要向劳动者支付工资吗?

    答:《劳动合同法》第二十八条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。


问19:用人单位名称、法定代表人变更时,劳动者能否以此为由解除劳动合同?

答:《劳动合同法》第三十三条规定,用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。因此,劳动者不能以此为由要求解除劳动合同并要求用人单位提出支付经济补偿金。


问20:未征得劳动者同意,用人单位可以随意变更劳动合同吗?

答:不可以。《劳动合同法》第三条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。同时,该法第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 因此,在涉及关于调岗、调薪等劳动合同内容变更,用人单位应当遵从法律规定处理。


问21:用人单位与劳动者在变更合同时,如未签署书面合同,合同变更是否有效?

答:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定, 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。

问22:试用期内,用人单位可以不为劳动者缴纳社保吗?

答:不可以。根据《劳动法》第七十二条规定可知,用人单位和劳动者都必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费,这是具有法律强制规定的。因此,即使是在试用期,用人单位与劳动者协商一致,也不能不缴社保。

 

问23:用人单位存在哪些违法情形,劳动者可以单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金?     

    答:《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。    


《劳动合同法》第四十六条,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;     .....  

 

问24:劳动者存在哪些过失时,用人单位可以单方解除劳动合同?

    答:《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。


问25:用人单位解除劳动合同的,需要支付“代通知金”吗?         答:《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。    

    因此,“代通知金”仅在用人单位以上述三种理由解除合同且未提前30日书面通知时才能够适用,如果用人单位解除合同不是上述三个理由的,劳动者要求用人单位支付“代通知金”是无法得到法律的支持的。


问26:劳动者存在哪些情形时,用人单位不得解除劳动合同?

    答:《劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

 

问27:用人单位应当支付经济补偿金,有哪些具体情形?

    答:《劳动合同法》第四十六条规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(注:依照企业破产法规定进行重整的而进行经济性裁员)(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(注:劳动合同期满的)(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(注:用人单位被依法宣告破产的;用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的))(七)法律、行政法规规定的其他情形。


问28:向劳动者支付经济补偿金时,用人单位该如何计算?

答:《劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

 

问29:劳动者非因本人的原因被安排到新的用人单位工作,劳动者工作年限是否累计?

    答:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。  

    用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。

 

问30:用人单位解除劳动合同时,未依法通知工会的,该解除程序合法?

    答:违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。


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